OVG 4 LB 42/17

Feststellung der Rechtswidrigkeit des polizeilichen Handelns
Vorlage beim Bundesverwaltungsgericht

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 1. Kammer – vom 1. Dezember 2016 geändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die von den Polizeibeamten B. und P. angewendete Gewalt zur Fesselung der Klägerin am 7. Juli 2012 rechtswidrig war. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beteiligten tragen die Kosten der ersten Instanz je zur Hälfte. Die Kosten der zweiten und dritten Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird nicht zugelassen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

I. Hinsichtlich der Mitwirkung der Polizeibeamten an der Fixierung ist die Klage be-gründet. Die Anwendung von Gewalt war rechtswidrig.

Die Fesselung der Klägerin war eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG. Freiheitsbeschränkende (Art. 104 Abs. 1 GG) und freiheitsentziehende Maßnahmen (Art. 104 Abs. 2 GG) sind nach der Intensität des Eingriffs voneinander abzugrenzen. Eine Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich wäre. Die Freiheitsentziehung als schwerste Form der liegt dann vor, wenn die – tatsächlich und rechtlich an sich gegebene – Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben wird. Sie setzt eine besondere Eingriffsintensität und eine nicht nur kurzfristige Dauer der Maßnahme voraus (BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 – 2 BvR 309/15 –, juris Rn. 67).

Jedenfalls eine 5-Punkt- oder 7-Punkt-Fixierung, bei der sämtliche Gliedmaßen des Betroffenen mit Gurten am Bett festgebunden werden, stellt eine Freiheitsentziehung dar, es sei denn, es handelt sich um eine lediglich kurzfristige Maßnahme. Von einer kurzfristigen Maßnahme ist in der Regel auszugehen, wenn sie absehbar die Dauer von ungefähr einer halben Stunde unterschreitet (BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O. Rn. 68). Die Klägerin wurde an fünf Punkte fixiert, dies geschah zur Beobachtung über einen Zeitraum von 24 Stunden. Es liegt nahe, dass die Polizeibeamten in der Erwartung handelten, die Maßnahme werde bereits vor Ablauf von 24 Stunden durch eine Entscheidung des Amtsgerichts – eventuell vorab durch eine vorläufige Entscheidung des Amtsarztes – auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt. Dies ändert aber nichts daran, dass die Fixierung von vornherein aus me-dizinischen Gründen auf einen Zeitraum von mehr als einer halben Stunde angelegt war.

Das Verhalten der Polizeibeamten ist auch dann als Freiheitsentziehung zu qualifizieren, wenn nicht entscheidend auf die Fixierung abgestellt wird, sondern darauf, dass die Klägerin für einen längeren Zeitraum am Verlassen des Krankenzimmers bzw. der Station gehindert wurde.

Eine Freiheitsentziehung ist nur rechtmäßig, wenn sie sich auf eine ausreichende gesetzliche Ermächtigung stützen kann. Das Gesetz muss u.a. hinreichend bestimmt sein (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O. Rn. 76 ff.) und gemäß Art. 104 Abs. 2 Satz 4 GG den Richtervorbehalt ausgestalten (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O. Rn. 93 ff.).

Bei der Fixierung der Klägerin handelten die Polizeibeamten nicht auf einer Rechtsgrundlage dieser Art. Ihr Verhalten ist menschlich nachvollziehbar, denn es ging ihnen darum, Gefahren von der Klägerin abzuwenden. Jedoch hält das Schleswig-Holsteinische Landesrecht für Situationen der vorliegenden Art keine Norm bereit, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht wird.

1. Die Fixierung stellt sich nicht als rechtmäßige Hilfeleistung für eine andere Behörde dar.

a) Die Vorschriften über die Amtshilfe (§ 32 ff. LVwG) sind nicht einschlägig, und zwar auch dann nicht, wenn das polizeiliche Handeln als Hilfeleistung zwischen Be-hörden zu qualifizieren wäre (§ 32 Abs. 1 LVwG). Amtshilfe liegt gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 LVwG nicht vor, wenn die Hilfeleistung in Handlungen besteht, die der ersuchten Behörde als eigene Aufgabe obliegen. Zu den „eigenen Aufgaben“ zählt auch die Vollzugshilfe einer Vollstreckungsbehörde, soweit sie dieser als eigene Aufgabe übertragen ist (Schmitz, in: Stelkens u.a., VwVfG, 9. Auflage 2018, § 4 Rn. 42; Denninger, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Auflage 2018, D 227 f.). Ein solcher Fall wäre hier gegeben. Die Polizeibeamten haben bei der Fesselung eine Vollzugsmaßnahme durchgeführt, indem sie gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 LVwG unmittelbaren Zwang anwandten. Selbst wenn sie damit dem Hilfeersuchen einer anderen Behörde nachgekommen wären, wären sie gemäß § 168 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 252 Abs. 2 Nr. 1 LVwG auf Grund einer eigenen polizeilichen Zuständigkeit tätig geworden.

b) Die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Vollzugshilfe liegen ebenfalls nicht vor. Tatsächlich stellt sich das polizeiliche Handeln nicht als Hilfeleistung zwischen Behörden dar, denn es gab kein entsprechendes Ersuchen der zuständigen Ordnungsbehörde (§ 168 Abs. 2 Nr. 1 LVwG).

aa) Als zuständige Behörde kommt der Oberbürgermeister der Landeshauptstadt Kiel in Betracht. Träger der Aufgaben nach dem Psychisch-Kranken-Gesetz sind die Kreise und kreisfreien Städte (§ 2 Satz 1 PsychKG). Polizeiliche Unterstützung für den Vollzug von Anordnungen nach diesem Gesetz wäre gemäß § 17 Abs. 1 PsychKG i.V.m. § 252 LVwG grundsätzlich zulässig gewesen. Jedoch hatte die Landeshauptstadt Kiel zum Zeitpunkt der Gewaltanwendung weder eine Anordnung nach dem Psychisch-Kranken-Gesetz getroffen noch ein Hilfeersuchen an die Polizei gerichtet.

Der Amtsarzt, Herr Dr. St., hatte in dem Telefonat mit dem behandelnden Arzt, Herrn K., die vorläufige Unterbringung gemäß § 11 Abs. 1 PsychKG a.F. weder ausdrücklich noch konkludent angeordnet. Seine Empfehlung, die Klägerin falls erforderlich zu fixieren, ändert daran nichts. Sie rechtfertigt nicht den mittelbaren Schluss auf einen aktuellen Unterbringungswillen. Im Hinblick auf die Schwere des Grundrechtseingriffs kann eine Unterbringung durch schlüssiges Verhalten nur in eindeutigen Fällen angenommen werden. Bei der vorliegenden Sachlage fehlten zureichende Anhaltspunkte dafür, dass der Amtsarzt eine verbindliche Regelung treffen wollte. Er erteilte nach seinen eigenen Worten lediglich einen „Rat“. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers ist überdies zu berücksichtigen, dass mit einer vorläufigen Unterbringung zum Zeitpunkt des Telefonats nicht zu rechnen war, da die formellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Das nach § 8 Satz 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 PsychKG a.F. erforderliche Gutachten stand noch aus. In einem solchen Gutachten muss die Erfüllung der Voraussetzungen für die Unterbringung durch entsprechende Tatsachenfeststellungen sowie durch Be-urteilungen einer in der Psychiatrie erfahrenen Ärztin oder eines in der Psychiatrie erfahrenen Arztes bescheinigt werden. Das Gutachten muss auf einer persönlichen Untersuchung der psychisch kranken Person durch die Ärztin oder den Arzt beruhen, die nicht länger als 24 Stunden zurückliegt (§ 2 Satz 2 PsychKGVO). 

Dem Akteninhalt lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass dem Amtsarzt oder dem Stationsarzt diese Voraussetzungen und deren Nichtvorliegen nicht bewusst waren. Dementsprechend deutete der Stationsarzt das Verhalten des Amtsarztes auch nicht als Unterbringung, sondern kündigte dem Lebensgefährten der Klägerin und dem Polizeibeamten P. gegenüber lediglich an, es werde eine Unterbringung erfolgen.

Das Verhalten des Amtsarztes lässt sich auch nicht als Anordnung der Fixierung oder als Ermächtigung hierzu begreifen. Der Amtsarzt wollte keine verbindliche Regelung treffen (s.o.). Im Übrigen muss aus der Sicht eines objektiven Empfängers berücksichtigt werden, dass nur ein untergebrachter Mensch gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 PsychKG fixiert werden darf. Die Klägerin war aber noch nicht untergebracht (s.o.). Überdies ist eine eigene Untersuchung des anordnenden Arztes erforderlich (§ 16 Abs. 4 Satz 1 PsychKG). Herr Dr. St. hatte eine solche Untersuchung nicht durchgeführt.

Schließlich lag auch kein Hilfeersuchen an die Polizei vor. Der Amtsarzt hatte sich telefonisch nicht zum Einsatz polizeilicher Mittel geäußert.

bb) Andere Ordnungsbehörden im Sinne von § 168 Abs. 2 Nr. 1 LVwG, für die die Polizei Vollzugshilfe hätte leisten können, kommen nicht in Betracht. Das betrifft insbesondere den Vorstand des UKSH. Der Vorstand hatte gegenüber der Klägerin nicht die Rechtsstellung einer Behörde.

Das UKSH ist gemäß § 82 Satz 1 HSG a.F. (jetzt: § 82 Abs. 1 Satz 1 HSG) eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Der Vorstand als Organ des Klinikums ist gemäß § 12 LVwG eine Behörde, soweit er öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit ausübt.

Ärztliche Eingriffe bei Krankenhauspatienten werden im Normalfall nicht in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts vorgenommen. Die stationäre Behandlung findet auf der Grundlage eines privatrechtlichen Krankenhausaufnahmevertrages statt.

Ausnahmsweise kann ein Krankenhaus bei der medizinischen Behandlung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Dies geschieht bei dem Vollzug der Unterbringungsanordnung und der Unterbringung nach dem Psychisch-Kranken-Gesetz. Die Entscheidung, durch welche die Unterbringung angeordnet worden ist, wird von dem Kreis oder der kreisfreien Stadt vollzogen; der Kreis oder die kreisfreie Stadt bestimmt, in welchem für die Behandlung der Erkrankung geeigneten Kran-kenhaus die Unterbringung erfolgt (§ 13 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 PsychKG). Mit dieser Entscheidung werden dem Träger des Krankenhauses Aufgaben der öffentlichen Verwaltung beim Vollzug der Unterbringungsanordnung und der Unterbringung zur Erledigung in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts übertragen. Die Möglichkeit einer entsprechenden Beleihung von Trägern privater und freigemeinnütziger Krankenhäuser ist in § 13 Abs. 3 Satz 1 PsychKG geregelt. Dabei wird als selbstverständlich vorausgesetzt, dass diese Aufgaben auch auf Träger öffentlicher Krankenhäuser übertragen werden können (vgl. § 15 PsychKG).

In der hier zu beurteilenden Situation war die Klägerin indessen nicht untergebracht. Der Stationsarzt handelte lediglich als Privatperson. Das gilt insbesondere für die Anordnung der Fixierung.

c) Das Verhalten der Polizeibeamten lässt sich nicht als „Anscheinsvollzugshilfe“ rechtfertigen. Das Gesetz regelt derartiges nicht, die Rechtsgrundlagen müssten daher im Wege richterlicher Rechtsfortbildung gewonnen werden. Das verstieße jedoch gegen den Vorbehalt des formellen Gesetzes (zu dem aus Art. 104 Abs. 1 GG abzuleitenden Analogieverbot vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Oktober 1970 – 1 BvR 226/70 –, juris Rn. 35).

Im Hinblick darauf kann die Frage offenbleiben, welcher Rechtsgedanke die Anwendung der Vollzugshilfevorschriften auf einen Fall nahelegen könnte, in dem lediglich der Anschein eines Vollzugshilfeersuchens besteht. Der Hinweis auf die Rechtsfigur der „Anscheinsgefahr“ überzeugt jedenfalls nicht, denn die Feststellung eines Voll-zugshilfeersuchens erfordert – anders als die Feststellung einer polizeilichen Gefahr – keine Prognose. Überdies stellt sich die Frage, wie in einem solchen Fall das – in Wahrheit nicht vorliegende – Hilfeersuchen auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüft werden könnte.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es aus der Sicht der handelnden Poli-zeibeamten weder den Anschein einer bereits vom Amtsarzt verfügten Unterbringung noch den Anschein einer vom Amtsarzt angeordneten Fixierung noch den An-schein eines amtsärztlichen Hilfeersuchens an die Polizei gab. Insbesondere lässt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen, dass der behandelnde Arzt den Inhalt des mit dem Amtsarzt geführten Telefonats verfälschend wiedergegeben hätte.

2. Als Konsequenz aus den vorstehenden Überlegungen ist davon auszugehen, dass die Polizeibeamten die Klägerin nicht im Wege der Hilfeleistung für eine andere Behörde fesselten, sondern auf eigene Verantwortung im Wege des Sofortvollzuges. Die Rechtmäßigkeit des sofortigen Vollzugs gemäß § 230 LVwG setzt die Rechtmäßigkeit der (hypothetischen) Grundverfügung voraus (Senat, Urteil vom 27. April 2006 – 4 LB 23/04 –, juris Rn. 88; Urteil vom 28. Januar 2016 – 4 LB 46/14 –, juris Rn. 29). Diese Bedingung ist nicht erfüllt.

a) Die (hypothetische) Grundverfügung könnte darin bestehen, dass die Polizei im Hinblick auf eine psychische Erkrankung der Klägerin deren Verbleib im UKSH gegen deren Willen anordnete, d.h. sie vorläufig dort unterbrachte. Für eine solche Anordnung gibt es allerdings keine Rechtsgrundlage.

aa) Der Beklagte kann sich insbesondere nicht auf § 11 Abs. 1 Satz 1 PsychKG a.F. berufen. Die dort vorgesehene vorläufige Unterbringung fällt in die Zuständigkeit der Kreise und kreisfreien Städte, hier der Landeshauptstadt Kiel. § 168 Abs. 1 Nr. 3 LVwG sieht für die Polizei eine Eilzuständigkeit vor. Unabhängig von der Frage Zuständigkeit müssen allerdings in jedem Fall die materiellen Voraussetzungen für die vorläufige Unterbringung erfüllt sein. Das war hier – wie ausgeführt – nicht der Fall, da das nach § 8 Satz 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 PsychKG a.F. erforderliche Gutachten nicht vorlag.

Überdies hat der Beklagte nicht unverzüglich einen Antrag auf Unterbringung beim Gericht gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 PsychKG gestellt. Eine Verletzung dieser in Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG wurzelnden Pflicht führt zur Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung (VGH Mannheim, Urteil vom 17. März 2011 – 1 S 2513/10 –, juris Rn. 31; Degenhart, in: Sachs, GG, 8. Auflage 2018, Art. 104 Rn. 37; Wolff, in: Hömig/Wolff, GG, 12. Auflage 2018, Art. 104 Rn. 10; Radtke, in: Epping/Hillgruber, GG, Stand 2015, Art. 104 Rn. 26; Graulich, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Auflage 2018, E 521).

bb) Die (hypothetische) Anordnung der Unterbringung kann auch nicht auf § 204 Abs. 1 Nr. 1 LVwG gestützt werden. Unter Gewahrsam in Sinne dieser Vorschrift ist ein mit hoheitlicher Gewalt hergestelltes Rechtsverhältnis zu verstehen, kraft des-sen einer Person die Freiheit dergestalt entzogen wird, dass sie von der Polizei in einer dem polizeilichen Zweck entsprechenden Weise verwahrt, d.h. daran gehin-dert wird, sich fortzubewegen (vgl. OVG Münster, Urteil vom 7. Juni 1978 – IV A 330/77 –, NJW 1980, 138). Mit der Fesselung sollte die Klägerin indessen nicht in polizeiliche, sondern in ärztliche Obhut genommen werden. Die Indikation stationärer Beobachtung – mit der Option des sofortigen Eingreifens bei medizini-scher Notwendigkeit – bestand aus der Sicht der Polizei gegenwärtig und nicht etwa aufschiebend bedingt durch das Eintreffen des Amtsarztes bzw. der Richterin. Es handelte sich daher von vornherein nicht um einen Ingewahrsamnahme, sondern der Sache nach um eine (vorläufige) Unterbringung.

Das Ergebnis wäre kein anderes, wenn der Begriff des Gewahrsams umfassender ausgelegt würde und auch die Unterbringung einschlösse. § 204 LVwG wäre dann wegen der Sperrwirkung gemäß § 173 Abs. 2 LVwG nicht anwendbar. Die Unterbringung psychisch kranker Menschen in einem Krankenhaus ist durch das Psychisch-Kranken-Gesetz abschließend geregelt (§ 1 Abs. 1 PsychKG).

Einer Rechtfertigung des polizeilichen Handelns über § 204 LVwG stünde im Übri-gen entgegen, dass der Beklagte nicht unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeigeführt hat, wie es von § 204 Abs. 6 i.V.m. § 181 Abs. 4 LVwG verlangt wird.

cc) Ein Rückgriff auf § 174 LVwG kommt nicht in Betracht. Die polizeiliche General-klausel genügt nicht dem für Freiheitsentziehungen geltenden Bestimmtheitsgebot aus Art. 104 Abs. 1 GG. Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang zu beach-ten, dass nicht unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeigeführt worden ist (Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG).

dd) Aus denselben Gründen können auch strafrechtliche Rechtfertigungstatbestände nicht herangezogen werden.

ee) Es besteht kein Anlass, die Freiheitsentziehung im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung nach Art einer „Übergangsregelung“ für rechtmäßig zu erklären. Dies wäre nicht mit dem Vorbehalt des formellen Gesetzes vereinbar. Es gäbe auch keinen sachlichen Grund für eine Übergangsregelung. Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für eine Freiheitsentziehung sind seit langem geklärt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Oktober 1970 – 1 BvR 226/70 –, juris Rn. 35; Beschluss vom 22. Juni 1988 – 2 BvR 234/87 –, juris Rn. 28; Beschluss vom 10. Juni 1997 – 2 BvR 1516/96 –, juris Rn. 81; Beschluss vom 20. Juni 2012 – 2 BvR 1048/11 –, juris Rn. 117; Beschluss vom 11. Juli 2013 – 2 BvR 2302/11 –, juris Rn. 111). Die Neuerung in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung betrifft Fälle, in denen ein bereits untergebrachter Mensch fixiert wird, wodurch der Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 GG abermals ausgelöst wird (BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O. Rn. 69). Darum geht es hier nicht.

b) Die (hypothetische) Grundverfügung könnte einen über die Unterbringung hinausgehenden, die Freiheit der Person stärker einschränkenden Inhalt gehabt haben, etwa den, dass die Polizei die Ruhigstellung der Klägerin anordnete. Eine solche Maßnahme würde freilich auch sämtliche Merkmale einer Unterbringung aufweisen, sodass die Anforderungen an deren Rechtmäßigkeit ebenfalls erfüllt sein müssten. Dies war jedoch nicht der Fall (s.o.).

II. Hinsichtlich der Zwangsbehandlung ist die Klage unbegründet. Die Verabreichung von Medikamenten unter Anwendung von Gewalt ist dem Beklagten nicht zuzurechnen.

1. Die medizinische Zwangsbehandlung eines Untergebrachten greift in dessen Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ein. Sie ist nur auf der Grundlage eines Gesetzes zulässig (zu den Anforderungen im Einzelnen vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2017 – 2 BvR 2003/14 –, juris Rn. 31 ff.).

2. Die Zwangsbehandlung ist dem Beklagten jedoch nicht zuzurechnen.

Wird durch die behördliche Freiheitsentziehung eine medizinische Behandlung er-möglicht, so ist die Behörde auch für diese Behandlung verantwortlich, sofern sie aktiv mitwirkt (EGMR, Urteil vom 16. Juni 2005 – 61603/00 –, juris Rn. 146). Dabei setzt der Grundrechtseingriff nicht zwingend einen rechtsförmigen Vorgang voraus, der unmittelbar und gezielt durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweises durchzusetzendes Gebot oder Verbot, also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt. Als Beeinträchtigung eines Grundrechts können auch staatliche Maßnahmen anzusehen sein, die mittelbar faktisch eine ein-griffsgleiche Wirkung entfalten (BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2018 – 1 BvR 97/14 –, juris Rn. 75).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Polizeibeamten durch das spontane Eingreifen nicht nur die Fixierung der Klägerin bewirken, sondern zugleich auch die Verantwortung für eine mögliche Zwangsbehandlung übernehmen wollten. Die Fesselung erleichterte zwar die Zwangsbehandlung und die Annahme lag nicht fern, dass der behandelnde Arzt die Situation hierfür ausnutzen werde. Dies reicht jedoch für einen der Polizei zuzurechnenden Grundrechtseingriff nicht aus. Die Verabreichung von Medikamenten beruhte auf einer eigenständigen ärztlichen Entscheidung. Nach dem Gesamtbild der individuellen Umstände erschöpfte sich das polizeiliche Handeln in einer punktuellen Hilfeleistung. Diese bezog sich allein darauf, die Fixierung der Klägerin zu unterstützen. An der weiteren Behandlung haben die Beamten nicht aktiv mitgewirkt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vor-läufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Bruhn Dicke Nordmann